53 offres publiques ont été comptabilisées en France en 2011 sur Euronext et Alternext, soit deux fois plus qu’en 2009 et 2010.

Le montant de capital acquis au cours de ces opérations s’élève à 7,7 milliards d’euros (dont 3,4 milliards d’euros pour la seule offre publique de Solvay sur Rhodia), à comparer avec 1,13 milliard en 2010 et 491 millions en 2009.

La prime moyenne offerte aux détenteurs d’actions a été de 31,1 % par rapport au dernier cours de bourse, à 17% par rapport à la valeur intrinsèque calculée par les banques conseils des initiateurs, mais à moins de 10% par rapport à la value intrinsèque évaluée par les experts indépendants.

Dans le même temps que l’AMF rendait son rapport pour 2011 sur « le gouvernement d’entreprise et la rémunération des dirigeants » (v. ci-après), de grandes manœuvres agitaient la société Carrefour et son management. Ces derniers évènements soulevaient, selon certains commentateurs, le problème de la gouvernance du groupe et notamment de l’influence de son actionnaire minoritaire de référence. Cette dernière question, bien loin de se limiter au groupe Carrefour, concerne de nombreuses sociétés cotées, qui comptent un tel actionnaire détenant entre 10% et 30% des droits de vote.

Le problème de gouvernance que tout cela pose n’est pas tant celui de la volonté, bien naturelle, de  l’actionnaire de référence de défendre ses intérêts, que celui du bon fonctionnement des mécanismes sociétaires garantissant la prise en compte prioritaire et systématique de l’intérêt social, lequel n’est pas réductible au seul intérêt des actionnaires principaux. Parmi ces mécanismes figure précisément la désignation d’administrateurs indépendants au sein des conseils d’administration comme le rappellent souvent les associations d’actionnaires minoritaires.

Dans certaines situations, lorsqu’ils sont minoritaires au sein des conseils, les administrateurs indépendants ne sont pas en mesure de jouer pleinement leur rôle de contre-pouvoir. A cet égard, la règle de composition du conseil, posée par le code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, déc. 2008, § 8 (« [l]a part des administrateurs indépendants doit être de la moitié des membres du conseil dans les sociétés au capital dispersé et dépourvues d’actionnaires de contrôle. ») est importante et les sociétés ne respectant pas cette recommandation doivent détailler les raisons de cette inapplication, comme l’a rappelé l’AMF dans son dernier rapport sur la gouvernance.

Au delà de leur nombre au sein du conseil, la question est également de savoir si ces administrateurs indépendants jouent effectivement leur rôle de contre-pouvoir, comme ils en ont le devoir et comme il convient d’ailleurs de présumer qu’ils l’exercent en l’absence de toute démonstration contraire, ou bien si, comme on l’affirme parfois ici et là, la notion même d’administrateur indépendant ne serait qu’un oxymore, tant il serait illusoire qu’un administrateur puisse « n’entretenir aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction [ou son actionnaire de référence pourrait-on ajouter], qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement » (comme l’exige le Code AFEP MEDEF déjà cité § 8). Sans répondre de manière définitive à cette question, constatons simplement que tout ceci donne beaucoup d’importance et donc une responsabilité accrue aux administrateurs indépendants, à une époque où les tribunaux engagent plus facilement la responsabilité des administrateurs indépendants ou non.

L’AMF identifie comme améliorations notables :

• s’agissant du gouvernement d’entreprise, l’augmentation de la diversification de la composition des conseils ; et
• s’agissant de la rémunération des dirigeants, l’amélioration en matière d’informations sur (i) le cumul du contrat de travail et d’un mandat social, (ii) les conditions et modalités de versement des indemnités de départ versées à l’occasion de départs intervenus pendant l’exercice 2010, et (iii) les options d’achat ou de souscription d’actions et l’attribution d’actions de performance.

L’AMF a également dressé la liste des principales améliorations attendues, parmi lesquelles :

• une application plus rigoureuse du principe « appliquer ou expliquer ». Notamment, lorsqu’une recommandation du code est écartée, l’AMF recommande de fournir des explications suffisamment circonstanciées et adaptées ;
• s’agissant de certaines recommandations : pour les sociétés qui ont mis en place un Administrateur Référent, une communication sur les pouvoirs et prérogatives de cet administrateur ;
• s’agissant de la rémunération des dirigeants :

 -   l’AMF rappelle que le code de commerce requiert (articles L. 225-185 et L.225-197-1) la mise en place de règles de conservation d’un certain nombre de titres par les  dirigeants au moment de l’attribution à leur profit de stock-options et d’actions gratuites.

-   En outre l’AMF constate que peu de sociétés présentent des informations sur les droits ouverts à titre individuel au titre des régimes de retraite supplémentaire à prestations définies dont bénéficient leurs dirigeants.

-   Par ailleurs, plusieurs sociétés n’indiquent pas les critères qualitatifs retenus pour la détermination de la partie variable de la rémunération des dirigeants et très peu d’entre elles précisent le niveau de réalisation attendu des objectifs quantitatifs.

Elle  recommande aux émetteurs d’adapter et de préciser en conséquence leur communication financière notamment en détaillant lors de la présentation de leurs activités, résultats, performances et perspectives, selon les zones géographiques et les sous-secteurs opérationnels sensibles ou se trouvant dans des situations très différenciées. Ces compléments d’information doivent permettre de mesurer les risques ou opportunités associés à certains pays ou sous-secteurs que l’émetteur juge significatifs.

L’AMF rappelle aux émetteurs l’importance d’une rédaction adaptée, détaillée et spécifique de leurs principaux risques dans leur document de référence. Enfin, celle-ci recommande aux émetteurs d’intégrer dans leur document de référence un ou des facteurs de risque appropriés dès lors que les hypothèses clés et la sensibilité de celles-ci retenues dans l’arrêté des comptes sont susceptibles d’avoir des impacts significatifs sur la situation financière et les perspectives.

Cette recommandation sur la communication financière complète la recommandation AMF n° 2011-16 en vue de la publication des comptes 2011 et la recommandation AMF sur les facteurs de risque du 29 octobre 2009.

Conformément à la règlementation applicable, disposant de 91,25 % du capital de Xiring à l’issue de l’offre contractuelle (entrainant le franchissement des seuils de 50 % du capital et des droits de vote), Ingenico a déposé, le 14 décembre 2011, un projet d’offre publique d’achat simplifiée auprès de l’AMF visant la totalité des actions non détenues.

A l’issue de cette OPAS, qui est actuellement en cours, si les actionnaires minoritaires de XIRING ne représentent pas plus de 5% du capital ou des droits de vote de Xiring, Ingenico demandera à l’AMF la mise en œuvre d’une procédure de retrait obligatoire afin de se voir transférer les actions de Xiring non apportées à l’Offre.

Dans cette offre contractuelle, il est intéressant de noter les points suivants :

• L’expert indépendant a établi, dès l’offre contractuelle, une seule attestation d’équité sur les conditions financières de l’offre contractuelle, ainsi que celle du projet d’OPAS et de la procédure de retrait obligatoire éventuellement mise en œuvre.
• L’offre contractuelle était soumise à un seuil de réussite correspondant à la détention d’au moins 66,67% des droits de vote, auquel l’initiateur se réservait le droit de renoncer.

Notons particulièrement la nouvelle instruction AMF n°2011-21 relative aux procédures d’agrément, à l’établissement d’un Document d’Information Clef pour les Investisseurs (DICI) et d’un prospectus et à l’information périodique des OPCVM d’épargne salariale qui vient remplacer l’ancienne instruction n°2005-05.

Cette nouvelle instruction reprend les dernières modifications intervenues dans la loi et notamment le nouveau DICI.

Les 4 principales modifications du règlement général de l’AMF proposées sont les suivantes :

• Introduction d’un seuil de caducité automatique à 50% en cas d’offre de prise de contrôle :
  Toute offre publique volontaire (procédure normale) serait caduque de plein de droit si l’initiateur ne détient pas au moins 50% du capital ou des droits de vote de la société visée à l’issue de l’offre.

• Introduction sur Alternext de deux nouveaux cas de dérogation au dépôt obligatoire d’une OPA :
  En cas de franchissement des seuils de 50% du capital ou des droits de vote consécutif à (i) la souscription à une augmentation de capital réservée ou (ii) l’exercice ou la conversion de titres donnant accès au capital, une dérogation pourrait être accordée par l’AMF au bénéficiaire de la souscription. Par ailleurs, le fait que seules les offres obligatoires soient soumises à l’examen de conformité de l’AMF a pour conséquence que l’initiateur qui franchit le seuil de 50%, à l’issue d’une offre volontaire ou contractuelle (non régulée par l’AMF), doit en principe déposer un projet d’offre publique obligatoire auprès de l’AMF. La question se pose de savoir s’il faut alors dispenser l’initiateur d’une telle obligation, afin d’éviter un doublon (offre contractuelle suivie d’une offre obligatoire).

• Autorisation de la poursuite d’un programme de rachat d’actions par l’initiateur d’une offre :
  L’initiateur d’une offre serait autorisé à poursuivre son programme de rachat d’actions pendant les périodes d’offre et de préoffre, dès lors que celui-ci serait réalisé conformément aux dispositions du règlement européen n°2273/2003 du 22 décembre 2003 ou d’une réglementation étrangère équivalente.

• Extension du champ géographique d’application de la condition suspensive anti-trust :
  L’initiateur d’une offre pourrait invoquer la condition suspensive anti-trust, en vertu de laquelle l’offre serait caduque s’il doit soumettre son projet de rapprochement à l’examen approfondi des autorités antitrust d’une juridiction autre qu’européenne ou américaine, sous réserve que cette autorisation soit absolument décisive et rigoureusement indispensable pour le rapprochement envisagé.

Les réponses à la consultation publique devaient être retournées au plus tard le 31 janvier 2012.

A venir, les conclusions du groupe de place sur les assemblées générales de sociétés cotées

Jean-Pierre Jouyet a précisé lors de ses vœux à la presse que les conclusions de ce groupe de travail seront soumises à consultation dans les premières semaines de février 2012. Les travaux de ce groupe devaient s’articuler autour de trois thèmes : le dialogue entre actionnaires et émetteurs à l’occasion de l’assemblée générale, le fonctionnement de l’assemblée générale et le vote des conventions réglementées.

Le Royaume-Uni annonce des mesures pour encadrer les rémunérations des dirigeants

Le ministre britannique du commerce a détaillé mardi 24 janvier 2012 les mesures proposées par le gouvernement britannique concernant les rémunérations des dirigeants de sociétés cotées. Celles-ci se déclinent en trois axes :

• Plus de transparence. Les sociétés devraient donner plus d’informations sur les critères utilisés pour fixer la rémunération des dirigeants et notamment ceux relatifs à la performance et à la stratégie de la société. Les sociétés devraient communiquer un chiffre unique pour la rémunération totale de chaque dirigeant et le mettre en relation par rapports aux dividendes versés et aux investissements réalisés par la société. Par ailleurs, les sociétés devraient expliquer comment elles ont consulté les salariés et pris en compte le salaire d’un employé dans la fixation de la rémunération d’un membre d’un conseil d’administration.
• Plus de pouvoirs aux actionnaires. Le gouvernement envisage de soumettre au vote favorable d’au moins 75% des actionnaires (« say on pay »), la rémunération des dirigeants ainsi que les exit packages d’un montant supérieur à un an de salaire. Le gouvernement envisage également d’imposer des clauses de « clawback » dans les contrats aux termes desquelles les rémunérations seraient remboursées à la société si celle-ci est en difficulté.
• Plus de diversité serait requise dans la composition des conseils d’administration et le nombre de mandats des dirigeants dans les comités de rémunération d’autres sociétés seraient limités.

Cette annonce fait suite à une consultation du Ministère britannique du commerce sur les rémunérations des dirigeants lancée en septembre 2011 et dont la synthèse des réponses a été publiée en janvier 2012.

Une taxe française sur les transactions financières à compter du 1^er août 2012

Les services du Premier ministre ont précisé le 30 janvier 2012, les détails de la taxe sur les transactions financières annoncée par le Président de la République et dont l’entrée en vigueur est prévue à compter du 1^er août 2012. Les principaux éléments du projet de loi seraient les suivants :

• la taxe frapperait toutes les « acquisitions à titre onéreux d’un titre de capital (…) et de titres assimilés (…) admis  aux négociations sur un marché réglementé» quelle que soit la localisation de l’acheteur ou du vendeur et le lieu de la transaction ;
• ne seraient visés que les titres des sociétés dont le siège social est situé en France (et non ceux des entreprises étrangères cotées à Paris) et dont la capitalisation boursière dépasse un millard d’euro au 1er janvier de l’année d’imposition ;
• la taxe serait assise sur la valeur d’acquisition du titre ;
• le taux de la taxe serait de 0,1% quelle que soit la nature du produit acheté (actions ou dérivés) ;
• des exemptions seraient prévues pour les émissions de titres, les activités par nature non spéculatives (activités de tenues de marché), les opérations au sein des groupes et les opérations de prêts de titres ;
• la taxe ne concernerait pas le marché obligataire (obligations d’Etat et d’entreprise) ;
• une taxe spécifique viserait les transactions sur les credit default swaps (CDS) souverains vendus à nu et les opérations de trading à haute fréquence.

Cette taxe serait donc plus restreinte dans son champ d’application que la proposition de directive européenne actuellement en cours de discussion et instaurant une taxe sur les transactions financières au niveau européen.

Sources : Reuters, Les Echos & BFM Business

Jean-François Louit,
Avocat à la Cour
Responsable de l’activité droit boursier
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Ont également participé à l’élaboration de ce Bloc-notes :

Alexis Constantin
Louis-Charles Hévin
Caroline Lan

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des sommes non déclarées.
Selon l’annonce du gouvernement, ce sera le montant de l’amende qui sanctionnera la non déclaration d’avoirs situés à l’étranger. Actuellement de l’ordre de 1 500 à 10 000 euros, cette mesure est destinée à rendre l’amende réellement dissuasive. L’entrée en vigueur de cette mesure début 2012 pourrait convaincre ceux qui hésitent encore à régulariser leurs avoirs.

L’administration française a publié fin décembre un rescrit[1] apportant certaines précisions relatives aux obligations déclaratives des trustees, créées par l’article 14 de la loi de finances rectificative du 29 juillet 2011 et codifiées à l’article 1649 AB du CGI.

1.       Rappel des obligations déclaratives prévues à l’article 1649 AB du CGI

Aux termes de la loi précitée, les obligations déclaratives du trustee sont de deux sortes et indépendantes l’une de l’autre :

• Une déclaration ponctuelle, relative à la constitution, la modification ou l’extinction, ainsi que le contenu  des termes du trust dont il est administrateur ;
• Une déclaration annuelle de la valeur vénale au 1^er janvier de l’année des biens, droits ou produits capitalisés au sein du trust.

Sont redevables de ces obligations déclaratives, les trustees d’un trust dont le constituant, ou l’un au moins des bénéficiaires a sa résidence fiscale en France ou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé.

La question de la portée de ces obligations et des trusts concernés est d’une importance cruciale dans la mesure où leur non-respect est sanctionné par une amende de 10.000 € ou, s’il est plus élevé, d’un montant égal à 5% de tous les biens, droits ou produits capitalisés composant le trust.

 2.       Quels éclairages apporte ce rescrit ?

S’il apporte une certaine lumière sur les questions soulevées par le texte de loi, ce rescrit est toutefois trop circonscrit pour répondre de façon satisfaisante aux questions que la pratique se pose sur la portée et la teneur de ces obligations déclaratives.

 Il conviendra donc d’attendre la publication du décret d’application et de l’instruction en cours d’élaboration afin d’avoir de plus amples précisions. En outre, il nous apparaît que l’administration retient sur certains points une interprétation contraire au texte de loi.

 2.1.    Préambule

A titre de préambule, l’administration rappelle que ces obligations déclaratives concernent l’ensemble des trusts répondant à la définition très large du terme « trust » donnée par l’article 792-0 bis du CGI.

Ce rappel n’est pas sans importance dans la mesure où la Direction de la Législation Fiscale nous a confirmé à l’oral qu’elle entend à ce jour, appliquer cette loi à toutes les institutions répondant à cette définition et notamment les fondations de droit privé (e.g. fondations de droit liechtensteinois ou panaméen). Il conviendra d’attendre le décret d’application et l’instruction à paraître, dans le courant du mois de mars selon nos informations, afin de savoir si cette position est confirmée ou non. Dans cette attente et par prudence, nous recommandons aux administrateurs de telles fondations, de considérer qu’ils sont aux yeux de l’administration, concernés par les dispositions de l’article 1649 AB du CGI.

 2.2.    Sur le champ d’application de l’obligation déclarative relative à la constitution, la modification ou l’extinction ainsi que le contenu des termes du trust

La question soulevée :

Sur le fondement d’une lecture stricte du texte de loi, les nouvelles dispositions semblent devoir s’appliquer à compter du 1^er janvier 2012, c’est-à-dire aux trusts constitués, modifiés ou dissous à compter de cette date. En conséquence, les trusts constitués avant le 1^er janvier 2012 ne devraient pas avoir à être déclarés en 2012 du simple fait de leur existence, ni même de leur modification ou dissolution avant cette date. Il était demandé à l’administration de confirmer cette interprétation.

La réponse apportée :

Selon son interprétation, l’administrateur d’un trust[2] existant à la date du 31 juillet 2011, est tenu d’en déclarer l’existence ainsi que le contenu de ses termes. De même,  doivent faire l’objet d’une déclaration, les trusts constitués, modifiés ou dissouts  à compter du 31 juillet 2011 (date d’entrée en vigueur de la loi).

L’administration précise également, que les trusts dont le constituant et l’ensemble des bénéficiaires sont tous des personnes non résidentes de France et dont les actifs situés en France sont exclusivement composés de placements financiers[3], devront faire l’objet de cette déclaration, dès lors que ces placements financiers ont été placés dans le trust lors de sa constitution ou lors de sa modification ultérieure.

L’administration fait ici une interprétation beaucoup plus large du champ d’application de cette disposition et de son entrée en vigueur, contraire selon nous à la lettre du texte. En effet, le texte de loi ne prévoyant pas de date spécifique de l’entrée en vigueur de ces obligations déclaratives, elle ne devrait en principe intervenir qu’à compter du 1^er janvier 2012 et donc aux événements intervenant à compter de cette date. Il conviendra d’attendre le décret d’application afin de déterminer s’il apporte confirmation sur ce point ou en cas contraire, de demander l’arbitrage des tribunaux.

2.3.    Sur le champ d’application de l’obligation déclarative relative à la valeur des biens, droits ou produits capitalisés placés dans le trust

Le rescrit est d’un apport moindre sur ce point. L’administration vient, en effet, confirmer la lecture de l’article 1649 AB 2^e alinéa, en distinguant deux situations, selon que le constituant du trust ou l’un au moins des bénéficiaires réside ou non fiscalement en France. Ainsi :

• Lorsque le constituant du trust ou l’un au moins des bénéficiaires réside fiscalement en France, tous les biens et droits du trust, qu’ils soient situés en France ou hors de France, doivent être déclarés et cela, même si ces biens sont par leur nature exonérés d’ISF.
• En revanche, lorsque le constituant du trust et l’ensemble des bénéficiaires sont tous des non-résidents, seuls les biens et droits du trust situés en France qui ne répondent pas à la définition des placements financiers, y compris ceux exonérés d’ISF, doivent être déclarés.

L’administration rappelle à ce titre que les actifs qui ne répondent pas à la définition des placements financiers sont les suivants :

-          Les titres représentatifs d’une participation, permettant d’exercer une certaine influence dans la société (en pratique, les titres représentant au moins 10% du capital d’une entreprise) ;

-          Les actions ou parts sociales détenues par des non-résidents dans une société ou personne morale française ou étrangère, dont l’actif est principalement constitué d’immeubles ou de droits réels immobiliers situés sur le territoire français (à proportion de la valeur de ces biens par rapport à l’actif total de la société) ;

-          Actions ou parts détenues directement ou indirectement à plus de 50% par des non-résidents dans des personnes morales ou organismes propriétaires d’immeubles ou de droits réels immobiliers situés en France.

 2.4.    Sur les trusts exclus des nouvelles obligations déclaratives

Enfin, l’administration précise que les administrateurs de certains trusts, lorsqu’ils sont soumis à la loi d’un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, sont exonérés de ces obligations déclaratives. Sont visés par cette exclusion :

-      Les trusts constitués en vue de gérer les droits à pension acquis par les bénéficiaires, au titre de leur activité professionnelle, dans le cadre d’un régime de retraite mis en place par une entreprise ou un groupe d’entreprises ;

-      Les trusts constitués par une entreprise ou un groupe d’entreprises pour leur propre compte et dont aucune personne physique ne peut être considérée comme le constituant.

2.5.    Remarque personnelle des auteurs

Le Service en charge des dossiers de régularisation, nous a oralement confirmé que tous les dossiers de régularisation déposés en 2012 et concernant un trust ou une fondation privée entrant dans la définition des trusts données par la loi, permettront d’exempter les trustees ou administrateurs de la structure, de leurs obligations déclaratives pour 2012.

[1]  Rescrit n° 2011/37 du 23 décembre 2011

[2] Dont le constituant, ou l’un au moins des bénéficiaires a sa résidence fiscale en France ou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé.

[3] La définition des placements financiers est celle retenue en matière d’ISF et mentionnée à l’article 885 L du CGI, au terme de laquelle, sont constitutifs de placements financiers les dépôts à vue ou à terme en euros ou en devises, les comptes courants d’associés détenus dans une société ou personne morale qui a en France son siège social ou le siège de sa direction effective, les bons et titres de même nature, les obligations, actions et droits sociaux émis par une société ou personne morale qui a en France son siège social ou le siège de sa direction effective, ou encore les contrats d’assurance-vie ou de capitalisation souscrits auprès de compagnies d’assurances établies en France.

Depuis 2009, ce délai de 10 ans ne concernait que les avoirs détenus dans un Etat ou territoire qui n’a pas conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales permettant l’accès aux renseignements bancaires. La loi de finance rectificative a supprimé cette référence. Dès lors, désormais la prescription décennale s’applique à compter de l’année 2009 à toutes les juridictions quelles qu’elles soient.

Les obligations déclaratives sanctionnées par cette prescription décennale sont :

-          La déclaration des bénéfices ou revenus provenant des structures établies dans un pays à régime fiscal privilégié (visées aux articles 209 B et 123 bis du CGI) :

-          La déclaration des comptes bancaires détenus à l’étranger lorsque leur solde excède 50’000 € (art. 1649 A du CGI)

-          La déclaration des contrats d’assurance-vie souscrits auprès des organismes établis à l’étranger (art. 1649 AA du CGI)

-          Les nouvelles obligations déclaratives imposées aux administrateurs des trusts (art. 1649 AB du CGI)

En résumé, les années 2006 à 2008 seront respectivement prescrites à compter des 1^er janvier 2017, 2018 et 2019 mais uniquement pour les Etats ou territoires n’ayant pas conclu (durant ces années) une convention  permettant l’accès aux renseignements bancaires (cas par exemple de la Suisse, du Lichtenstein ou de Panama).

Les années 2009 et suivantes seront en revanche prescrites à compter du 31 décembre de la dixième année qui suit celle du fait générateur (i.e. l’année 2009 sera donc prescrite à compter du 1^er janvier 2020).

Il est à noter que cet allongement du droit de reprise n’a pas d’impact sur les années qui sont visées par les régularisations d’avoirs à l’étranger (de 2006 à 2011 pour les dossiers déposés en 2012).

L’administration fiscale française a, par l’intermédiaire de la Direction de la Législation Fiscale, annoncé publiquement, lors du colloque organisé par l’AFEP et le MEDEF le 19 janvier dernier, son intention de modifier la convention franco-luxembourgeoise en matière d’impôt sur le revenu et la fortune ainsi que la Convention franco-suisse en matière de succession.

• Concernant le Luxembourg, l’administration a pour objectif de compléter rapidement l’avenant du 24 novembre 2006 à la Convention du 1^er avril 1958 afin de combler l’insuffisance des dispositions relatives aux plus-values et de permettre ainsi l’imposition en France des cessions de titres de sociétés françaises à prépondérance immobilière détenues par des sociétés luxembourgeoises, exonérées pour le moment en vertu des dispositions de l’article 3 de la Convention.
• L’administration prévoit également soit de dénoncer la convention entre la France et la Suisse du 31 décembre 1953 relative aux impôts sur les successions, soit de la renégocier rapidement afin de mettre un terme aux situations de doubles exonérations. L’administration souhaite notamment soumettre aux droits de succession en France les immeubles situés en France et détenus par l’intermédiaire de sociétés dont les associés sont des résidents de Suisse à la date de leur décès.

Ces dispositions pourraient rentrer en vigueur à compter dès 2013 par voie d’avenants ou par la mise en place de nouvelles conventions. Il conviendra donc de réétudier les schémas actuellement en place à court terme afin de préparer ces changements de répartition du droit d’imposer.

L’amende pour non déclaration des avoirs financiers étrangers, actuellement de 1’500 à 10’000 €, serait portée à environ 5% des sommes non déclarées afin de la rendre plus dissuasive. Les sanctions pénales seront aussi augmentées. Les fraudeurs qui dissimulent des avoirs dans les paradis fiscaux encourent aujourd’hui une peine de prison de 5 ans et une amende maximale de 37.500 euros. Cette amende pourrait dorénavant atteindre un niveau proche d’un million d’euros et la durée d’emprisonnement s’allonger de deux ans.

La récidive sera également prise en compte, ce qui n’est pas le cas actuellement. Les nouvelles mesures prévoiront en cas de récidive une peine jusqu’à 500.000 euros.

Enfin, la Ministre a annoncé l’intention du gouvernement de contrôler si les accords signés entre 2009 et 2011 avec les « paradis fiscaux » sont bien appliqués. En cas contraire, certains Etats pourraient réintégrer la liste des Etats et Territoires non coopératifs, dont Panama devrait en principe sortir cette année en raison de la signature d’une convention fiscale bilatérale qui ne devrait toutefois pas entrer en vigueur avant le mois de février (la loi autorisant l’approbation de la convention signée le 30 juin 2011, a été promulguée le 29 décembre dernier).

• Concernant le Luxembourg, l’administration a pour objectif de compléter rapidement l’avenant du 24 novembre 2006 à la Convention du 1^er avril 1958 afin de combler l’insuffisance des dispositions relatives aux plus-values et de permettre ainsi l’imposition en France des cessions de titres de sociétés françaises à prépondérance immobilière détenues par des sociétés luxembourgeoises, exonérées pour le moment en vertu des dispositions de l’article 3 de la Convention.
• L’administration prévoit également soit de dénoncer la convention entre la France et la Suisse du 31 décembre 1953 relative aux impôts sur les successions, soit de la renégocier rapidement afin de mettre un terme aux situations de doubles exonérations. L’administration souhaite notamment soumettre aux droits de succession en France les immeubles situés en France et détenus par l’intermédiaire de sociétés dont les associés sont des résidents de Suisse à la date de leur décès.

Ces dispositions pourraient rentrer en vigueur à compter dès 2013 par voie d’avenants ou par la mise en place de nouvelles conventions. Il conviendra donc de réétudier les schémas actuellement en place à court terme afin de préparer ces changements de répartition du droit d’imposer.

En cas de question, vous pouvez contacter, les personnes suivantes membre de notre département Patrimoine et Entreprises Familiales

Marc Vaslin: (associé – fiscalité) mvaslin@scotto-associes.com
Bureau de Paris : +33 1 83 92 38 65 ou Bureau de Genève : +41 22 737 26 02

Jean-François Louit: (associé - corporate) jflouit@scotto-associes.com
Bureau de Paris : +33 1 83 92 38 38

Philippe Piedon-Lavaux: ppiedon@scotto-associes.com
Bureau de Paris : +33 1 83 92 38 38 ou Bureau de Genève : +41 22 737 26 04

Amandine Allix-Cieutat: aallix@scotto-associes.com
Bureau de Paris : +33 1 83 92 38 38 ou Bureau de Genève : +41 22 737 26 07

 
Sarah Montaclair: smontaclair@scotto-associes.com
Bureau de Paris: +33 1 83 92 38 38 ou Bureau de Genève: +41 22 737 26 05

C’est la part du trading de haute fréquence, ou de l’utilisation d’ordinateurs et d’algorithmes pour lancer des milliers d’ordres de bourse en quelques microsecondes, dans les échanges sur les marchés français (contre 70 % sur les marchés américains).

(Source : Les Echos)

Rappelons que, selon la loi, agissent de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.

Le sujet est particulièrement sensible en présence d’actionnaires familiaux, que leurs rapports soient ou non organisés (dans le cadre d’un pacte d’associés ou d’une société holding). La notion de concert est également utile lorsqu’il s’agit d’analyser l’éventuel contrôle d’une société cotée notamment dans le cadre d’une demande de dérogation au dépôt obligatoire d’une offre publique.

L’AMF, suivie par la Cour d’appel de Paris, dans l’affaire Hermès, a pu conclure que les membres de la famille Hermès « agissent ensemble comme un groupe familial de concert au sens de l’article L233-10 du code de commerce pour la mise en œuvre de la même politique et qu’ils contrôlent ensemble la société Hermès » en relevant de nombreux indices tels que la composition des différents organes sociaux (gérance, conseil de surveillance et associé commandité) ou le comportement des commanditaires, sur une longue période.

Cette décision s’inscrit dans le courant des dernières décisions jurisprudentielles en faveur d’un élargissement notable de la notion de concert. En l’espèce il n’y avait pas d’accord écrit entre les membres de la famille Hermès, ces derniers ayant même déclaré de manière relativement constante l’absence de concert.

Ainsi, aujourd’hui, en application d’un faisceau d’indices, des actionnaires familiaux peuvent être reconnus comme agissant de concert, même en l’absence de déclaration en ce sens ou d’organisation contractuelle particulière (pacte ou société holding). La notion semble ainsi s’éloigner de toute dimension contraignante, les personnes concernées conservant leur liberté de choix ou de décision. Ceci peut sembler regrettable eu égard à la difficulté d’analyse et d’anticipation en la matière qui s’en trouve singulièrement accrue alors que les conséquences peuvent être très lourdes (solidarité des concertistes, privation de droits de vote, dépôt d’une offre publique obligatoire, etc.).

La difficulté spécifique de cet exercice d’analyse d’un concert ou d’un contrôle, en présence d’un « groupe d’actionnaires familiaux », est que cette notion de « groupe familial » n’est pas définie juridiquement même si les décisions de l’AMF en la matière indiquent incontestablement la reconnaissance de cette notion. En particulier, on peut se demander aujourd’hui si un groupe familial peut exister sans concert entre ses membres notamment en présence d’une famille élargie et s’interroger sur les multiples conséquences d’un tel concert.

En tout état de cause, ce sujet doit être étudié avec attention en amont par les familles actionnaires de groupes cotés afin d’ajuster au mieux leur communication au marché.

1 AMF, 7 janvier 2011, n°211C0024, Hermès International et CA Paris, 15 septembre 2011, n°81/00690, Adam c/ Dumas et a.

L’AMF considère que dans le cadre des augmentations de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription, cette clause ne peut être utilisée que pour servir les demandes de souscription réalisées à titre réductible effectuées par les actionnaires et/ou les cessionnaires de droits préférentiels de souscription.

L’autorité rappelle à ce titre que le recours à la clause d’extension doit être expressément prévu dans la résolution de l’assemblée générale extraordinaire qui fonde son émission, ou dans une résolution spécifique en cas de délégation de compétence au conseil d’administration.

Cette décision d’interdiction, qui a initialement été prise le 11 août 2011, puis prorogée par le collège de l’AMF le 25 aout 2011, vient d’être à nouveau prorogée par arrêté du ministre  de l’économie, des finances et de l’industrie sur proposition du président de l’AMF en date du 8 novembre 2011, pour une durée ne pouvant excéder trois mois, soit le 11 février 2012.

Dans la liste des questions-réponses sur la mise en œuvre pratique de cette décision, mise à jour le 14 septembre 2011, l’AMF a précisé le sens de cette interdiction. Notamment, l’AMF précise les conditions du bénéfice de l’exemption prévue dans la décision de l’AMF en faveur des intermédiaires financiers agissant en qualité de teneur de marché ou d’apporteur de liquidité signataires d’un contrat avec l’entreprise de marché ou avec l’émetteur ou en qualité de contrepartiste sur blocs d’actions.

[1] http://www.amf-france.org/documents/general/10108_1.pdf

Les informations fournies aux actionnaires sont notamment sont notamment présentées dans un document enregistré par l’AMF (Document E, article 212-34 du Règlement Général de l’AMF). À cet effet, l’AMF requiert des émetteurs qu’ils adoptent une approche multicritères de la valorisation des sociétés concernées, clairement décrite dans la documentation et justifiant de l’exclusion de certaines méthodes.

En outre,  l’AMF rappelle que le commissaire à la fusion et/ou aux apports doit émettre un avis qui doit s’assurer, s’agissant du premier, que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable, et pour le second, de la non surévaluation des apports par rapport au montant de l’augmentation de capital prévue. L’AMF rappelle que les commissaires doivent examiner l’ensemble des données fournies par l’émetteur avec un regard critique. Leur rapport doit être détaillé tant sur la pertinence des méthodes retenues, que sur leur mise en œuvre concrète, afin de permettre aux actionnaires d’apprécier les conditions de rémunération de l’opération qui leur est proposée.

Dans le cadre d’opérations d’apport, l’AMF étend la mission du commissaire aux apports à l’appréciation du rapport d’échange proposé (cette extension de la mission du commissaire aux apports doit être incluse dans l’ordonnance du Tribunal de commerce le nommant).

L’AMF recommande par ailleurs que, préalablement à l’acceptation de la mission proposée, le commissaire aux apports s’interroge, au regard des principes généraux du codes de déontologie des commissaires aux comptes, sur les situations de conflits d’intérêts afin de les prévenir et d’en limiter les effets.

Afin de renforcer l’étendue de cette publicité, l’AMF a modifié le 28 juillet 2011 son instruction n° 2006-10, qui détaille notamment le modèle de tableau dans lequel les émetteurs doivent présenter les informations requises.

[1] Règlement COB n° 2002-06

D’une façon générale, l’AMF encourage les émetteurs à privilégier dans les annexes la pertinence des thématiques développées plutôt qu’une approche exhaustive.

S’agissant des points d’attention sur les normes d’application récente, les recommandations 2011 reviennent sur deux éléments essentiels pour les utilisateurs et difficiles à appréhender : le regroupement de secteurs et l’existence d’un secteur « Autres ». Par ailleurs, l’AMF a souhaité rappeler, à la suite de la révision des nomes IFRS 3 et IAS 27 applicables depuis le 1^er janvier 2010, certaines règles encore mal appliquées.

Concernant les évolutions de la réglementation internationale, le règlement européen sur les agences de notation, entré en vigueur le 7 décembre 2009¹, a mis en place un dispositif d’enregistrement des agences de notation dans l’Union Européenne (rôle dévolu à l’AMF pour la France).

En mai 2011, un nouveau règlement² est venu compléter ce dispositif, en transférant la compétence des autorités nationales vers l’Autorité Européenne des Marchés Financiers (effectif à partir du 1er juillet).

Dans son rapport, l’AMF met en perspective dans son rapport le renforcement de l’encadrement des pratiques des agences, avec la poursuite de cet encadrement, aux États-Unis, au travers de la loi Dodd-Frank promulguée le 21 juillet 2010.

Concernant la procédure d’enregistrement des agences, l’AMF précise également quelles sont les règles applicables à la procédure européenne d’enregistrement, ainsi que le régime de certification mis en place au profit des petites agences qui ne sont pas présente dans l’Union Européenne alors qu’elles y diffusent leurs notations.

1 Règl. (CE) n° 1060/2009, 16 sept. 2009 sur les agences de notation de crédit.

2 Règl. (UE) n° 513/2011, 11 mai 2011

C’est l’objectif d’un nouvel article 21 bis de la proposition de loi relative à la simplification du droit, adoptée en 1ère lecture à l’Assemblée Nationale et transmise au Sénat le 18 octobre 2011.

Homologation par le Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie de certaines modifications du Règlement général de l’AMF relatives aux prestataires de services d’investissement

Dans son arrêté du 3 octobre 2011, le Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a homologué les modifications apportées par l’AMF à son règlement général dans son rapport publié le 8 juin 2011, relatives aux prestataires de services d’investissement.

Décision de l’AMF relative au marché à terme français

L’AMF a entrepris une rénovation de la règlementation applicable au marché à terme français, afin de mettre en conformité cette règlementation avec les principes figurant déjà dans les règles harmonisées. L’AMF a ainsi supprimé les règles relatives au marché à terme français.

Étude de l’AMF sur les honoraires versés aux commissaires aux comptes et à leur réseau au titre de l’année 2010 par certains groupes cotés

Cette étude réalisée par l’AMF, a pour objet de dresser un constat du marché des commissaires aux comptes au titre de l’année 2010.

4ème colloque de la Commission des sanctions du 5 octobre 2011

Au programme des deux tables rondes :

• Manipulation de cours : la preuve à l’épreuve des nouvelles technologies
• Publicité des séances, publication des décisions de sanctions : droit à l’information du marché et droit à l’oubli

Consultation publique de l’AMF concernant la transposition de certaines dispositions de la directive 2010/73/UE modifiant des directives Prospectus et Transparence

Jean-François Louit,
Avocat à la Cour
Responsable de l’activité droit boursier
Tel. + 33 1 83 92 38 38
jflouit@scotto-associes.com

Caroline Lan
Louis-Charles Hévin
Benjamin Rosso
François-Xavier Ruellan

cabinet@scotto-associes.com
www.scotto-associes.com

Sur les huit avis défavorables à l’administration fiscale, cette dernière a majoritairement suivi les avis du Comité et décidé d’abandonner le redressement dans sept des affaires, ne poursuivant le contentieux que dans une seule affaire. Cette statistique démontre la crédibilité et la reconnaissance dont jouit désormais le Comité, surtout depuis sa réforme en 2009.

Dans l’arsenal dont dispose l’administration fiscale pour redresser les contribuables, entreprises ou particuliers, la procédure de répression des abus de droit est une arme très efficace. Elle permet en effet à l’administration fiscale de requalifier les actes qui, en dépit de leur légalité apparente, dissimulent, selon elle, soit une situation fictive, soit un montage mis en place dans un but exclusivement fiscal contraire aux objectifs du législateur. L’effet dissuasif de cette procédure sur les contribuables découle principalement des pénalités applicables si l’abus de droit est avéré : outre les intérêts de retard, le redressement est en effet accompagné d’une pénalité pouvant s’élever jusqu’à 80% des droits éludés. Compte tenu de la sévérité des sanctions encourues, la procédure de répression des abus de droit s’accompagne de garanties spécifiques pour le contribuable, la principale étant la possibilité de saisir un organisme consultatif, le Comité de l’abus de droit fiscal. Si ce dernier a pendant longtemps été considéré comme une émanation de l’administration fiscale, notamment du fait d’une composition discutable et d’un taux d’avis favorables à l’administration parfois proche de 90%, il apparaît désormais beaucoup plus impartial, surtout depuis sa réforme en 2009, et en tout état de cause beaucoup plus objectif quant à l’analyse des arguments des parties. Ainsi, il est désormais composé d’experts indépendants (conseiller d’Etat, conseiller à la Cour de cassation, avocat fiscaliste, notaire, etc.), lesquels ne se contentent plus d’étudier les éléments du dossier, mais auditionnent également les parties. Le rapport annuel du Comité de l’abus de droit fiscal pour 2010 a été publié récemment (instruction fiscale publiée le 9 mai 2011). L’analyse de ce rapport laisse apparaître des tendances intéressantes, les principales étant les suivantes :

• Une activité stable par rapport à 2009, mais en diminution par rapport à 2007 et 2008 : en 2010, le Comité a été saisi de 18 affaires (contre 15 en 2009) et a rendu 15 avis (contre 18 en 2009). L’activité du Comité est en revanche en diminution par rapport à 2007 et 2008, années au cours desquelles le nombre d’affaires reçues et traitées était compris entre 25 et 35 chaque année. Il convient toutefois de relativiser ces données, dans la mesure où tous les redressements notifiés dans le cadre de la procédure de répression des abus de droit, ne sont pas nécessairement présentés au Comité, soit parce que l’affaire est réglée préalablement dans le cadre d’une transaction entre le contribuable et l’administration, soit parce que le contribuable décide, pour des raisons de stratégie procédurale, de ne pas saisir le Comité (la saisine étant facultative).
• Un nombre d’avis favorables à l’administration en nette diminution : en 2010, seulement 47% des avis rendus ont été favorables à l’administration (contre près de 70% en 2009). A notre connaissance, c’est la première fois que le nombre d’avis favorables est inférieur au nombre d’avis défavorables, signe incontestable de l’impartialité et de l’objectivité du nouveau Comité. 
• L’émergence de nouveaux types de redressements : en 2010, des redressements portant sur des sujets nouveaux ont été présentés au Comité, notamment en matière d’utilisation abusive de plans d’épargne en actions (PEA) ou de montages impliquant des instruments de dette complexe. L’analyse des avis rendus par le Comité sur ces sujets est éclairante, tant pour l’avocat amené à se prononcer sur la structuration fiscale d’une opération, que pour celui en charge de la représentation d’un contribuable dans le cadre d’une procédure de contrôle ou d’un contentieux fiscal.

Dans deux des affaires (n° 2010-02 et 2010-03), le Comité n’a pas retenu d’abus de droit, alors même que les circonstances pouvaient, de prime abord, laisser penser que les titres avaient été acquis pour une valeur minorée. En effet, les titres de la holding de reprise avaient été souscrits en 1999 pour 15,24 euros via une société contrôlée par les managers. En 2003, ces derniers avaient acquis, auprès de leur société, les actions de la holding via leur PEA au prix de 16 euros, ces mêmes titres ayant été revendus à un tiers en 2004 au prix de 311 euros.

Malgré ces éléments, le Comité a suivi l’argumentation développée par les contribuables, corroborée par une évaluation réalisée par un cabinet d’expertise comptable et confirmée par une seconde expertise, qui mettaient en avant un ensemble de facteurs externes pouvant expliquer l’augmentation sensible de valeur entre les transactions de 2003 et de 2004 : très forte augmentation du résultat d’exploitation des sociétés du groupe et des multiples de valorisation des sociétés, illiquidité justifiant en 2003 d’importantes décotes, risque de dilution pour les managers en 2003 du fait de la détention par d’autres actionnaires d’obligations convertibles, etc.

A l’inverse, dans l’autre affaire (n° 2009-15) qui portait sur une problématique similaire d’évaluation de titres souscrits via un PEA, le Comité a retenu l’abus de droit en relevant principalement que le prix payé par le contribuable pour l’acquisition de ses titres initialement souscrits par l’investisseur financier était nettement inférieur au prix payé par ce dernier quelques mois plus tôt.

En l’espèce, le Comité n’a pas pris en compte les arguments développés par le contribuable qui mettait principalement en avant son absence d’implication dans le montage de l’opération et une absence de but exclusivement fiscal.

L’analyse de ces affaires permet de constater que le Comité accepte de ne pas retenir d’abus de droit malgré un contexte général qui peut apparaître largement défavorable au contribuable lorsque ce dernier est en mesure de démontrer, sur la base d’éléments objectifs, que la forte augmentation de valeur entre le jour de l’acquisition des titres et celui de leur cession, est justifiée.

En revanche, les argumentations fondées sur la bonne foi du contribuable ou sur une analyse plus juridique des faits semblent avoir moins de portée devant le Comité.

Impôt sur le revenu et revenus fonciers

– Contournement des dispositions de l’article 15 II du Code Général des Impôts (Affaire n° 2010-01)

Le Comité qualifie d’abus de droit la conclusion de baux entre une SCI et ses associés ayant pour seul objectif de permettre l’imputation, sur les revenus fonciers des associés, des coûts des travaux réalisés dans le logement de ces derniers, contrairement aux dispositions du II de l’article 15 du Code Général des Impôts.
Le Comité a principalement relevé que l’opération à laquelle s’était livrée la société était structurellement déficitaire du fait de la disproportion manifeste entre le montant des charges et
celui des recettes escomptées.

– Constitution d’une association syndicale libre dans le but de minorer des revenus fonciers (Affaire n° 2010-11)
Le Comité a refusé de qualifier d’abus de droit la constitution, entre 2 membres d’une même famille, d’une association syndicale libre (ASL) ayant pour objet la réalisation d’une opération de restauration complète d’un immeuble classé monument historique, et ayant permis la déduction du revenu global, en tant que déficit foncier, de la somme correspondant au versement effectué au profit de l’association au titre des appels de fonds pour la restauration de cet immeuble.
Le Comité s’est notamment appuyé sur le fait que l’association n’était pas dépourvue de toute substance et que donc, la création de l’ASL ne présentait pas un caractère fictif et permettait la réalisation du projet privé de restauration de l’immeuble.

Impôt sur les sociétés

– Revendication abusive des régimes des marchands de biens, du régime des sociétés mères et filiales et du régime de l’intégration fiscale dans le but d’éluder l’imposition des plus-values immobilières (Affaire n° 2010-08)
Le Comité qualifie d’abus de droit la constitution d’une société de marchand de biens, son inclusion dans l’intégration fiscale et la distribution du bénéfice réalisé par sa filiale sur l’exercice même de sa réalisation en ce que ce schéma aurait eu pour seul objectif de pouvoir déduire la provision constituée sur les titres de la filiale sur les résultats du groupe d’intégration fiscale.
Le Comité a en effet estimé que la société n’avait recherché que l’intérêt fiscal lié à l’inscription des titres de cette filiale dans ses stocks pour pouvoir ensuite les déprécier par voie de provision déductible dans les conditions de droit commun. Il s’est notamment appuyé sur le fait que la société n’avait pas réellement exercé l’activité de marchand de biens.

 – Application abusive du régime des sociétés mères et filiales à l’occasion d’une distribution de dividendes (Affaire n° 2010-10)

Le Comité qualifie d’abus de droit le fait, pour une société d’acquérir des titres de deux sociétés ne détenant plus aucun actif et n’exerçant plus aucune activité économique, mais disposant de liquidités importantes, puis de demander à bénéficier du régime des sociétés mères et filiales lors d’une distribution importante de dividendes par celles-ci.
Le Comité a estimé que ces opérations successives formaient un tout indissociable et que la société, qui n’avait aucun intérêt économique à l’opération, avait souscrit l’engagement formel de conservation des titres pendant une durée de deux ans dans le but exclusif d’atténuer ses charges fiscales grâce à une application littérale du texte à l’encontre des objectifs poursuivis par le  législateur (lesquels induiraient une poursuite effective de l’activité des filiales acquises).

Jurisprudences récentes

Opérations d’ «Owner Buy Out » ou OBO

– Arrêt Bourdon du 27 janvier 2011 (CE, 9e et 10e s-s, n° 320313)

Par un arrêt en date du 27 janvier 2011, le Conseil d’Etat s’est prononcé pour la première fois sur la validité fiscale d’une opération particulière de LBO, appelée Owner Buy Out (OBO), par laquelle deux co-associés et co-gérants d’une société de services informatiques avaient créé une holding financière puis lui avaient vendu les titres de leur société, cette acquisition ayant été financée pour partie par un recours à l’emprunt bancaire (lequel emprunt devait, comme c’est le cas dans toute opération de LBO, être remboursé grâce aux dividendes distribués par la société cible). A l’issue de ces opérations, les dirigeants associés s’étaient vus remettre la totalité du prix de la cession de la société cible.

L’administration fiscale a remis en cause l’ensemble de ces opérations sur le terrain de l’abus de droit en estimant que l’intervention de la société holding dans ce processus n’avait pour seul but que de procéder à une économie fiscale, les contribuables ayant supporté un impôt sur la plus-value de cession au taux de 16%, au lieu d’acquitter l’impôt sur le revenu au taux progressif si les dividendes de la société cédée avaient été inclus dans leur revenu imposable.

Le Conseil d’Etat a cependant rejeté la qualification d’abus de droit en reconnaissant l’existence de motifs autres que fiscaux au schéma mis en place, notamment eu égard à l’impact de l’existence de la holding sur la capacité d’emprunt du groupe et donc sur son développement futur.

> Arrêt du Conseil d’Etat du 27 janvier 2011, n° 320313, Bourdon

Apport-cession

– Arrêts Bazire, Bauchart et Four du 8 octobre 2010 (CE, 8e et 3e s-s, n° 301934, n° 313139, n° 321361)

Trois arrêts relatifs à des opérations dites d’ « apport-cession » ont été rendus le 8 octobre 2010. L’intérêt fiscal des opérations en cause est de différer l’imposition d’une plus-value de cession de titres en bénéficiant du mécanisme de report ou de sursis d’imposition. En pratique, les titres à céder sont apportés à une société qui les cède au tiers acquéreur peu de temps après. La plus-value ne devient en principe imposable que lors de la cession des titres reçus en apport.

Selon le Conseil d’Etat, elles sont caractéristiques d’un abus de droit lorsqu’elles permettent au contribuable, du fait de l’interposition d’une société, de rester détenteur des titres reçus en échange de l’apport tout en disposant effectivement des liquidités obtenues du fait de la cession (ce qui est le cas lorsque, par exemple, l’apport-cession est suivi d’une réduction de capital de la société ayant bénéficié de l’apport). Elles sont également susceptibles d’être remises en cause lorsque la société bénéficiaire de l’apport n’a pas effectivement réinvesti le produit de cession dans une « activité économique », notion qui n’a toutefois pas été définie mais qui semble exclure les investissements purement patrimoniaux, tels que l’immobilier de rapport.

> Arrêt du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010, n° 301934, Bazire
> Arrêt du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010, n° 313139, Bauchart
> Arrêt du Conseil d’Etat du 8 octobre 2010, n° 321361, Four

– Arrêt Min. c/ Conseil du 3 février 2011 (CE 8e et 3e s-s n° 329839)

Le Conseil d’Etat a affiné sa jurisprudence en précisant que le réinvestissement par la société bénéficiaire de l’apport doit représenter une « part significative » du produit de la cession des titres apportés. En l’espèce, le réinvestissement, qui correspondait à une proportion de 4% de ce produit, n’a pas été jugé suffisant, malgré le fait que par ailleurs 60% du produit de la cession ait été investi en compte-courant dans la société cible.
Pour le Conseil d’Etat, l’investissement en compte-courant ne saurait être pris en compte dès lors qu’il s’agit d’un investissement à « caractère patrimonial ». Cette solution n’est pas exempte de toute critique et démontre en tout état de cause que la jurisprudence en matière d’apport-cession peut encore révéler certaines surprises.

> Arrêt du Conseil d’Etat du 3 février 2011, n° 329839, Min. c/ Conseil

Jérémie Jeausserand – jjeausserand@scotto-associes.com
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Avec une dizaine de professionnels expérimentés et reconnus, l’équipe fiscale de Scotto & Associés accompagne les clients du cabinet sur l’ensemble de leurs opérations, tant en matière de conseil que de contentieux fiscal, qu’il s’agisse de fiscalité corporate ou patrimoniale. L’équipe fiscale du cabinet dispose notamment d’un savoir-faire de premier plan en matière d’assistance des personnes physiques et des entreprises à l’occasion de contrôles et de contentieux fiscaux. Les membres de l’équipe maîtrisent parfaitement les différentes procédures fiscales et judiciaires, et disposent d’une grande expérience en matière de négociation avec les autorités fiscales. Par ailleurs, l’équipe dispose d’une expérience inégalée en matière d’assistance d’équipes de management de groupe sous LBO lors de contrôles et de contentieux fiscaux relatifs aux gains issus de management packages.

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C’est la part des capitaux provenant de fonds d’investissement français par rapport au montant total des investissements réalisés par l’ensemble des fonds d’investissement dans les entreprises du CAC 40. Par comparaison, aux Etats-Unis, les fonds américains représentent 87,1% des fonds investissant dans le Down Jones. En Grande Bretagne, la proportion des fonds britanniques par rapport aux fonds étrangers investissant sur le Footsie est de 41,5% (Les Echos).

L’AMF a inscrit parmi ses priorités d’améliorer la réparation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs, dans une démarche d’ailleurs fortement « consumériste » (ce qui peut être discuté…). C’est ainsi qu’elle a mis en place un groupe de travail, dont les réflexions ont fait l’objet d’un rapport rendu le 25 janvier 2011. A la suite de ce rapport, une consultation publique a été lancée, qui vient de s’achever le 15 mars 2011. Une douzaine de réponses ont été apportées à celle-ci, parmi lesquelles il convient de relever celle rédigée en février dernier par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris, laquelle a souhaité réagir en raison de l’importance des enjeux de ces questions pour les entreprises, et de certains désaccords notables avec les positions de l’AMF.

Les points d’accord portent en substance sur la nécessité de recourir de manière développée et privilégiée au règlement amiable des litiges, avec ou sans l’aide d’une médiation de l’AMF, laquelle est néanmoins considérée comme utile et efficace. Le recours, par le juge civil, à l’assistance de l’AMF en tant que « sachant » ou expert pour apprécier les préjudices indemnisables est également souhaité, à condition qu’il soit suffisamment encadré (ce qui pose le problème, controversé, de la possibilité pour les victimes d’en faire la demande au juge). De même, est discutée l’idée que les mesures prises par les auteurs de dommages pour indemniser les victimes, doivent être prises en compte dans la détermination du montant des sanctions prononcées par l’AMF, ainsi que dans le cadre de la composition administrative récemment instaurée par la loi.

Les principaux points non consensuels sont principalement : D’une part l’instauration d’un mécanisme s’inspirant de la « procédure d’ajournement » existant en droit pénal (par laquelle la juridiction pénale peut ajourner le prononcé de sa peine lorsqu’il apparaît que le trouble a cessé et que le dommage est en voie d’être réparé).

D’autre part, l’instauration d’une action collective dans le domaine financier et boursier. Parmi les opposants, la CCIP est celui qui a émis les réserves les plus vives. Il est vrai que les enjeux sont considérables. Le législateur réfléchit également à cette question (v. L. Béteille et R. Yung, Rapport d’information de la Commission des Lois du Sénat, sur l’action de groupe ; adde, récemment : Colloque du sénat, 31/03/2011, « L’action de groupe des investisseurs : une ardente nécessité »).

En réaction à l’introduction controversée de l’action de groupe des investisseurs dans notre droit, il est proposé d’une part d’améliorer l’action en représentation conjointe (C. Mon. et Fi., art. L. 452-2) et, d’autre part, d’instituer un « Fonds d’avance des frais de procédure », financé par une partie des sanctions pécuniaires prononcées par l’AMF.

Affaire à suivre…

- les modifications au régime des offres publiques apportées par la loi de régulation bancaire et financière parmi lesquelles l’abaissement à 30% du seuil de déclenchement de l’offre publique obligatoire sur les marchés réglementés ainsi que l’élargissement du périmètre des titres pris en compte pour le calcul de ce seuil ;

- la suppression de la procédure de garantie de cours faisant place désormais à la seul procédure d’offre publique simplifiée.

- ainsi que les opérations marquantes de 20110, dont :

• Zodiac, un cas d’application du dispositif de gestion des rumeurs d’offres publiques;
• l’OPE non sollicitée de Jacquet Metals sur IMS : (i) mesure de défense en période d’offre, (ii) seuil de renonciation et liquidité du titre remis à l’échange, (iii) renonciation par l’initiateur à son projet d’offre, dans le contexte d’un accord amiable avec la cible impliquant la mise en oeuvre d’une fusion absorption ;
• l’OPRA de Radiall et Prodef : une offre de rachat d’actions reluant l’actionnaire de contrôle dans la perspective d’une sortie de cote ;
• l’OPA de Honeywell sur Sperian : une offre concurrente d’un projet d’offre annoncé mais jamais déposé (projet d’offre de Cinven) – traitement des blocs Essilor/Dalloz ;
• le cas SeLoger.com : une OPA non conjointe, sans seuil de renonciation, et nécessitant l’intervention d’un expert indépendant.

Dans le Chapitre 6 au sujet de la procédure de sanctions, l’AMF revient sur les éléments suivants :
- la création d’une voie alternative à la procédure de sanction : la composition administrative (appelée « transaction ») ;

- la possibilité donnée au Collège de l’AMF d’être représenté pendant toute la phase d’instruction du dossier par le rapporteur membre de la Commission des sanctions et non plus seulement lors de la séance de la Commission des sanctions ;

- la publicité des séances de la Commission des sanctions ;

- l’élargissement du champ de compétence de la Commission des sanctions ; qui désormais peut notamment sanctionner les agences de notation de crédit, les associations professionnelles de conseillers en investissement financiers et les personnes placées sous leur autorité ;

- le relèvement des plafonds des sanctions pouvant désormais s’élever à 100 millions d’euros au lieu de 10 millions d’euros, pour les faits commis postérieurement au 24 octobre 2010 ;
- l’examen par la Commission des sanctions de 28 affaires en 2010, dont 25 ont donné lieu au prononcé d’une sanction à l’encontre de personnes physiques ou morales.

        I. Améliorer l’information des salariés sur les dispositifs d’épargne salariale de l’entreprise Faire du livret d’épargne salariale un outil d’aide à la décision pour les salariés

Le groupe de travail recommande que le livret d’épargne salariale, imposé par la loi, soit facilement accessible, lisible et compréhensible par le salarié moyen et que ses rubriques correspondent aux choix successifs auxquels est confronté le salarié de manière à ce qu’il puisse lui servir d’arbre de décisions.

Transformer la notice des FCPE en un document d’informations clés pour l’investisseur.
Qu’il s’agisse des FCPE diversifiés ou des FCPE investis en titres de l’entreprise, les travaux du groupe ont fait apparaître la nécessité de mettre en place un document centré sur les informations clés relatives aux caractéristiques du fonds qui sont nécessaires au salarié pour faire ses choix d’investissement en connaissance de cause.
L’idée majeure consiste à s’inspirer du document d’informations clés pour les investisseurs qui doit être mis en place au 1er juillet 2011 pour les OPCVM en application de la directive OPCVM IV, tout en tenant compte des spécificités de certains fonds d’épargne salariale, notamment les fonds investis en titres de l’entreprise et ceux qui sont à effet de levier.

      II. Assurer des services de formation et de conseil